Por Raúl González Schiaffini

La  medicina es la ciencia y el arte de prevenir, diagnosticar, curar,  rehabilitar enfermedades del cuerpo humano y eventualmente ejercer técnicas y métodos paliativos en enfermos en situación terminal. Por consiguiente, el acto médico es la actividad realizada por personas legalmente  autorizadas  y habilitadas  para prevenir, diagnosticar, tratar, curar, rehabilitar  las enfermedades del cuerpo humano y la aplicación de métodos paliativos  en la medida en que los conocimientos de la ciencia,  recursos humanos y tecnológicos disponibles así lo permitan.

El Acto Médico tiene cinco características principales que lo distinguen:

1. La profesionalidad, sólo el personal médico puede realizarlo, y en los casos que así se requieran, con las  diplomas de especialidades médicas,  expedidas por instituciones de educación superior y de salud oficialmente reconocidas por  las autoridades competentes.
2. Ejecución típica, se refiere a que su ejecución debe ser de acuerdo a la LEX ARTIS, entendida como la forma de proceder de un profesional idóneo que en términos estadísticos  corresponde al actuar médico  normalmente aceptado, este actuar se circunscribe  a lo que es comúnmente aceptado en la comunidad médica nacional e internacional, lo que habitualmente se recomienda hacer en casos semejantes.
3. Tener por objeto la prevención, diagnóstico, curación o rehabilitación del enfermo y en los supuestos de personas en situación terminal aplicar los métodos y técnicas paliativas. De tal manera que el médico contrae una obligación de medios para el propósito encomendado, y no una obligación de resultado.
4. Licitud en concordancia con las normas legales existentes, como en  los supuestos en la investigación para la salud, insumos para la salud, investigación de seres humanos, trasplantes de órganos, tejidos y células.
5. Proporcionar al paciente información suficiente, clara, oportuna y veraz con la finalidad de orientarlo sobre los riesgos alternativos para que éste pueda decidir libremente sobre la aplicación de los  procedimientos, diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos y salvo que el paciente se encuentre en las hipótesis de incapacidad (transitoria o permanente) o de urgencia, la autorización recaerá en un familiar. Y en los casos de no ser posible la autorización del paciente o de la familia la prestación del servicio médico estará encaminada a preservar la vida y la salud del paciente, dejando constancia en el expediente.

Ahora bien, partiendo de la premisa de la teoría del delito, que considera dos formas básicas del comportamiento humano: La actividad y la pasividad, se distinguen entre los delitos de comisión y omisión. “El criterio más claro de distinción reside en el hecho de que los delitos de comisión realizan una conducta prohibida por su necesidad -infringen una norma prohibitiva- y los delitos de omisión consisten en que el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma –infringe una norma preceptiva o de mandato -”. 1

Así mismo la conducta en forma de acción o de omisión, sólo pueden realizarse en forma dolosa o culposa, se dice que la conducta es dolosa cuando se conoce y quiere el resultado  o cuando previendo como posible el resultado se acepta el resultado. Y es culposo cuando no se previo siendo previsible o previo confiando en no producir el resultado.

La mayoría de los supuestos por negligencia médica se adecuan al supuesto de la culpa sin representación – no se previo, siendo previsible – en el cual “no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha  producido y debió representarse la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo no lo ha hecho.”2.

Por lo que en este escenario, es menester señalar que los profesionales de la salud, trabajan sobre roles o funciones  perfectamente bien establecidas, que tienen como finalidad esencial la protección de la integridad física, mental y la vida del paciente, luego entonces un quebrantamiento al fin de protección que impone la –  lex artis – puede desencadenar en la creación o incremento de un riesgo no permitido que puede lesionar la integridad física, mental o la vida del  paciente.

Sin embargo para que una conducta sea relevante para el derecho penal, es necesario que exista un nexo de causalidad entre la conducta y el resultado producido; por lo tanto en la mayoría de los actos médicos, se tiene que formular la siguiente pregunta: ¿Si el facultativo, hubiera realizado la acción esperada a la que estaba obligado por la – lex artis – el resultado se hubiera podido evitar. ? Esta interrogante no  debe responderse  en una mera posibilidad,  sino que a un presupuesto mínimo de la objetividad típica que además requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. “Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en el límite con la seguridad. Esta es la característica particular que presenta la dominabilidad en la estructura típica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de su estructura.”3

1 Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. Teoría General del Delito, Editorial Cárdenas, Segunda reimpresión, México 2001. Pág. 84.2.- Zaffaroni, Eugenio Raúl.  Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Porrúa. México 1986. Pág. 464

Idem. Pág. 554

Por lo que en este orden de ideas, me permito señalar lo siguientes casos prácticos y su posible solución penal.

CASO UNO

Una doctora, subempleada como enfermera en un hospital, suministra un medicamento prescrito por el doctor del hospital, el cual no era el indicado para el paciente debido a  que éste era alérgico, por lo que muere el paciente. Un estudio médico señala que todo profesional de la salud antes de prescribir o suministrar el citado medicamento, tiene que realizar una historia clínica del paciente o en su caso realizar los estudios correspondientes para evitar el riesgo de que el paciente muera por envenenamiento.

Como señalamos anteriormente  el concepto de la Lex Artis elimina el supuesto  de los conocimientos especiales o individuales y los sustituye por un promedio estándar del profesional de la salud o su auxiliar, luego entonces, era exigible para el médico del hospital realizar la historia clínica o en su caso realizar los estudios  correspondientes para evitar el fallecimiento del paciente por envenenamiento; sin embargo esta exigibilidad no es aplicable para la doctora, ya que en ese momento su rol en el hospital es de enfermera; por lo que bajo los parámetros de la Lex Artis,  no se le puede atribuir el resultado de homicidio.

CASO DOS

En una operación quirúrgica el cirujano delega a un auxiliar la  única función, contar  el número de gasas para que después las retire, y es el caso que dos meses después el paciente muere por una infección, toda vez que no le fueron retiradas todas las gasas en la cirugía.

La teoría de la acción esperada, es la idónea para solucionar este tipo de problemáticas, ya que se  parte de la premisa que en los delitos de omisión se  viola una norma imperativa (el sujeto se abstiene de   realizar una conducta ordenada), luego entonces,  para que la omisión sea penalmente relevante  habrá de plantearse  el problema de la siguiente manera: ¿Si el sujeto hubiera realizado  la acción esperada,  que estaba obligado, se  hubiera podido evitar el  resultado.? Por lo que  tenemos que plantearnos el problema, en razón, si el auxiliar  hubiera realizado la acción esperada, en función al trabajo que le había sido encomendado, consistente  en contar el número de gasas, para que todas las gasas  fueran posteriormente retiradas, la pérdida de la vida del paciente se hubiera evitado.  Es importante señalar que dicho resultado no es atribuible penalmente al cirujano, toda vez que  delegó ese trabajo  a un auxiliar, que bajo los principios de la Lex Artis, era una función que  podía  ser encomendada o delegada.

CASO TRES

Un médico dentro de una terapia de deshabituación  prescribe  a un paciente una droga, con la que éste  provoca su  muerte inyectándose una sobredosis.

En este hecho, es importante señalar que pueden existir dos supuestos:

Primero.- Si el sujeto es inimputable, es decir, no tiene capacidad de entender y comprender, no puede tomar una decisión responsable, y por lo tanto es atribuible el  resultado para el médico. Segundo.- Pero si tenía capacidad de decisión, no le puede ser atribuible el resultado al médico, ya que fue el mismo paciente quien se coloco  en una  auto puesta en peligro.